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É NECESSÁRIA A COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO PARA O RECONHECIMENTO DAS NULIDADES ABSOLUTAS?


A nulidade absoluta é vício que atinge normas de ordem pública, como tais consideradas aquelas que tutelam garantias ou matérias tratadas direta ou indiretamente pela Constitui-ção Federal. Trata-se de mácula insanável, não sujeita, em regra, à preclusão.

Quanto à necessidade de demonstração do prejuízo na hipótese de nulidade absoluta, há correntes distintas:

1.ª Corrente: A nulidade absoluta gera prejuízo presumido às partes. Essa presunção, porém, não é jure et jure, e sim juris tantum, o que significa que admite prova em contrário. Em síntese: ao mesmo tempo em que se dispensa a quem ale-ga a nulidade absoluta de comprovar o prejuízo sofrido, faculta-se à parte ex ad-versa (aquela que será a prejudicada pelo reconhecimento do vício), visando salvar a integridade do ato impugnado, demonstrar nos autos a inocorrência do prejuízo que foi estabelecido por força da presunção.

2.ª Corrente: O princípio geral de que não se declara a nulidade do ato se dele não houver resultado prejuízo para as partes – pas de nullité sans grief – alcança tanto as nulidades relativas como as absolutas. Neste contexto, não se pode falar na existência de uma presunção de prejuízo, impondo-se, em qualquer caso, a devida comprovação.

Na atualidade, predomina, largamente, a segunda orientação, inclusive no âmbito dos Tribunais Superiores, compreendendo-se necessária, em qualquer caso, a comprovação do prejuízo sofrido pela parte que alega o vício.

Mas não há contradição entre esta conclusão e a regra da insanabilidade que caracteriza as nulidades absolutas?

Não há contradição alguma. As nulidades absolutas, realmente, são insanáveis, isto significando que podem, em tese, ser arguidas em qualquer tempo e grau de jurisdição. No entanto, mesmo insanáveis, podem não ser reconhecidas caso não tenham importado em prejuízo processual a qualquer das partes.

Exemplo:

O art. 570 do CPP trata da nulidade por defeito de citação. Ora, tal vício, interferindo na órbita da ampla defesa, causa, por óbvio, nulidade absoluta. Não obstante, se, mesmo não citado ou citado por forma indevida o réu se fizer presente em juízo, não deve a nulidade ser declarada. Esta, a propósito, a inteligência do próprio art. 570 citado, devendo-se, contudo, interpretar a expressão "estará sanada" nele presente como "não será declarada".

E porque a ressalva acima no sentido de que as nulidades absolutas "em tese" não precluem e, "em tese", podem ser arguidas em qualquer tempo e grau de jurisdição? Estas ressalvas existem em face da circunstância de que, segundo alguns, no procedimento do júri, as nulidades, mesmo absolutas, precluem caso não arguidas, no máximo, em recurso da pronúncia. Este entendimento decorre da fato de que, ao tratar da apelação das decisões do Tribunal do Júri, refere o art. 593, III, a, do CPP, como tese possível de ser invocada, apenas a nulidade posterior à pronúncia, excluindo, portanto, tacitamente, a possibilidade de arguição das nulidades anteriores a tal ato processual.