Blog, Artigos e publicações

PORTE DE DROGAS PARA USO PESSOAL (ART. 28 DA LEI DE DROGAS): FATO TÍPICO


Embora a Lei n.º 11.343/06, no art. 28,  tenha afastado a possibilidade de imposição de pena privativa de liberdade ao usuário de drogas, manteve a posse de drogas para uso próprio como figura penalmente típica, apenas cominando, em razão das particularidades da conduta, medidas educativas ao usuário/dependente. Quis o legislador, enfim, apenas mitigar a repressão penal ao usuário de drogas, sem descriminalizar sua conduta. Porém, é cediço que as formas alternativas e autônomas de punição de condutas delituosas menos graves, porque não afastam o criminoso do convívio social, constituem uma tendência mundial para o combate da criminalidade, dada a precariedade do sistema prisional.

Nesse sentido, o magistério de VICENTE GRECCO FILHO e JOÃO DANIEL ROSSI:

 

É indispensável uma observação preliminar e de suma importância. A lei NÃO DESCRIMINALIZOU NEM DESPENALIZOU a conduta de trazer consigo ou adquirir para uso pessoal nem a transformou em contravenção. Houve alterações, abrandamento, como adiante se comentará, mas a conduta continua incriminada. A denominação do Capítulo é expressa. As penas são próprias e específicas, mas são penas criminais. Não é porque as penas não eram previstas na Lei de Introdução ao Código Penal de 1941, e, portanto, não se enquadram na classificação prevista em seu art. 1º que lei posterior, de igual hierarquia, não possa criar penas criminais ali não previstas. Desde que a pena não seja infamante, cruel ou perpétua, pode ser criada por lei e ter compatibilidade constitucional, causando estranheza interpretação que sustente que a lei não possa atribuir à conduta criminosa penas que não sejam a reclusão, a detenção, a prisão simples ou a multa, e que a natureza da infração, crime ou contravenção, seja ditada por lei ordinária (no caso decreto-lei com força de lei ordinária, como faz o Código Penal) e que lei mais recente não possa alterar. A observação é feita somente porque houve divulgação de opinião de que a lei teria descriminalizado ou despenalizado a conduta com esse argumento, mas que, ‘data venia’, não tem consistência jurídica.

 

Registre-se, ainda, que o Egrégio Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento de Questão de Ordem, suscitada nos autos do RE 430.105 QO/RJ, rejeitou a tese de abolitio criminis para o delito previsto no art. 28 da Lei 11.343/06, afirmando a natureza de crime da conduta perpetrada pelo usuário de drogas. Perceba-se:

 

I. Posse de droga para consumo pessoal: (art. 28 da L. 11.343/06 - nova lei de drogas): natureza jurídica de crime. 1. O art. 1º da LICP - que se limita a estabelecer um critério que permite distinguir quando se está diante de um crime ou de uma contravenção - não obsta a que lei ordinária superveniente adote outros critérios gerais de distinção, ou estabeleça para determinado crime - como o fez o art. 28 da L. 11.343/06 - pena diversa da privação ou restrição da liberdade, a qual constitui somente uma das opções constitucionais passíveis de adoção pela lei incriminadora (CF/88, art. 5º, XLVI e XLVII). 2. Não se pode, na interpretação da L. 11.343/06, partir de um pressuposto desapreço do legislador pelo "rigor técnico", que o teria levado inadvertidamente a incluir as infrações relativas ao usuário de drogas em um capítulo denominado "Dos Crimes e das Penas", só a ele referentes. (L. 11.343/06, Título III, Capítulo III, arts. 27/30). 3. Ao uso da expressão "reincidência", também não se pode emprestar um sentido "popular", especialmente porque, em linha de princípio, somente disposição expressa em contrário na L. 11.343/06 afastaria a regra geral do C. Penal (C.Penal, art. 12). 4. Soma-se a tudo a previsão, como regra geral, ao processo de infrações atribuídas ao usuário de drogas, do rito estabelecido para os crimes de menor potencial ofensivo, possibilitando até mesmo a proposta de aplicação imediata da pena de que trata o art. 76 da L. 9.099/95 (art. 48, §§ 1º e 5º), bem como a disciplina da prescrição segundo as regras do art. 107 e seguintes do C. Penal (L. 11.343, art. 30). 6. Ocorrência, pois, de "despenalização", entendida como exclusão, para o tipo, das penas privativas de liberdade. 7. Questão de ordem resolvida no sentido de que a L. 11.343/06 não implicou abolitio criminis (C.Penal, art. 107). II. Prescrição: consumação, à vista do art. 30 da L. 11.343/06, pelo decurso de mais de 2 anos dos fatos, sem qualquer causa interruptiva. III. Recurso extraordinário julgado prejudicado. (RE-QO 430105, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, julgado em 13/02/2007, publicado em 27/04/2007, Primeira Turma).

 

Logo, inquestionável que a conduta do art. 28 da L.11.343/2006 configura, sim, prática de crime - crime de perigo abstrato, já que tal perigo é presumido ex ante pelo legislador e, também, crime formal, já que se consuma com a prática de qualquer das condutas elencadas nos cinco verbos nucleares do referido dispositivo legal, independentemente da produção de um resultado lesivo.