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TRÁFICO DE DROGAS NAS PROXIMIDADES DE IGREJAS, ESCOLAS, PRESÍDIOS ETC: ART. 40, III, DA L. 11.343/2006.


De acordo com o art. 40, III, da Lei de Drogas, as penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se  a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos.

Questão discutida é se, para a incidência de citada majorante, é necessária a comprovação de que o agente visava, com a conduta imputada, alcançar as pessoas que frequentam os locais referidos no dispositivo. 

De acordo com a jurisprudência majoritária, para a configuração da causa de aumento em comento, não é preciso demonstrar, no caso concreto, que o agente, de fato, tinha em vista traficar para alguma das pessoas que estivesse nestes locais, pois o perigo é presumido pelo legislador, com a simples possibilidade de o traficante alcançar, em qualquer momento, aqueles locais.

Neste sentido:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO-CABIMENTO. RESSALVA DO ENTENDIMENTO PESSOAL DA RELATORA. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI DE DROGAS. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS. CRIME PRATICADO NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO. APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40, INCISO III, DA LEI N.º 11.343/06. RESPONSABILIDADE PENAL OBJETIVA. INEXISTÊNCIA. PERIGO ABSTRATO. ORDEM DE HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDA. [...] 6. Incide a causa de aumento de pena constante do art. 40, inciso III, da Lei de Tóxicos quando o crime tiver sido praticado nos locais designados no aludido dispositivo. A pena é elevada exclusivamente em função do lugar do cometimento da infração, tendo em vista a exposição de pessoas ao risco inerente à atividade criminosa. 7. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que a simples prática do delito na proximidade de estabelecimentos listados no inciso III do art. 40 da Lei n.º 11.343/06 já é motivo suficiente para a aplicação da majorante, sendo desnecessário que o tráfico de drogas vise os frequentadores desses locais. 8. Ordem de habeas corpus não conhecida (HC 236.628/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 11/03/2014, DJe 26/03/2014 – grifos apostos).

E ainda:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS COERENTES. DESNECESSÁRIO FLAGRANTE DE MERCANCIA. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. A prova contida no feito autoriza a manutenção da condenação do réu por tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo de uso restrito. Autoria e materialidade comprovadas. Os depoimentos dos policiais, uníssonos e harmônicos, bem como os demais elementos de prova, são suficientes a possibilitar a manutenção da condenação, uma vez que foram encontrados na residência do réu, em cumprimento a mandado de busca e apreensão, 8g de crack e 3g de cocaína, a quantia de R$1.063,70 em espécie, além de um revólver, calibre 44, com cinco cartuchos do mesmo calibre, sem olvidar o material comumente utilizado para embalar drogas e uma balança de precisão, evidenciando sua participação nos ilícitos descritos na denúncia. Desnecessário o flagrante no ato do comércio de drogas, pois o art..33, da lei 11.343/06, apresenta diversas condutas que caracterizam o crime de tráfico de entorpecentes. Da mesma forma, o delito de porte de arma de uso restrito vai mantido, uma vez que a palavra dos policiais apresenta o quadro fático de maneira coesa e coerente, assegurando que o imputado escondia a arma no interior do fogão, sem olvidar o relato de réu, em juízo, onde confirma o alegado. Manutenção da condenação por tráfico de drogas e porte de arma de fogo de uso restrito. Descabido o pedido de exclusão da majorante do art. 40, III da Lei de Drogas, pois praticado nas imediações de uma igreja, nos termos da jurisprudência do STJ. Pena corporal mantida, integralmente, sendo descabida a incidência da minorante do art..33, §4º da Lei de Drogas, em razão de sua reincidência e, como corolário lógico, a substituição da reprimenda corporal por restritiva de direito. NEGARAM PROVIMENTO AO APELO DEFENSIVO. (Apelação Crime Nº 70075087585, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rosaura Marques Borba, Julgado em 14/12/2017)