Não é incomum alegar a Defesa, em memoriais ou razões de recurso, a ocorrência nulidade em face do não comparecimento do Promotor à audiência de instrução.

A tese, entretanto, não encontrá respaldo na jurisprudência majoritária.

Isto porque falta à defesa interesse nesta arguição, requisito este indispensável para o reconhecimento de nulidade processual ex vi do art. 565, 2ª parte, do Código de Processo Penal.

Não se pode, afinal de contas, perder de vista que, ainda que possa o Ministério Público, no processo penal, inclinar-se pela absolvição do acusado, tal situação apenas poderá ocorrer no final do processo, isto é, após encerrada a fase instrutória. E, durante a instrução, uma vez que ofereceu denúncia contra o réu, é evidente que a participação do Promotor de Justiça em audiência terá como finalidade primordial angariar as provas necessárias para esclarecimento dos fatos narrados na exordial e, se procedentes, alcançar a condenação do réu. Logo, não se há de falar em prejuízo à defesa pela falta de comparecimento do representante do Ministério Público à solenidade de instrução e interrogatório.

“APELAÇÃO CRIME. ESTELIONATO. 1. PRELIMINARES. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. AUSÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. A ausência do Ministério Público na audiência de instrução e julgamento, na qual ouvidas as vítimas, interrogado o réu, proferidos debates orais e prolatada sentença, não importa em nulidade, especialmente quando não comprovado prejuízo à defesa. Ausência de interesse defensivo em alegar nulidade de ato cuja observância interessa, exclusivamente, à parte contrária – art. 565 do CPP. Precedentes do E. STJ e desta Corte. Ampla defesa observada. Nulidade inocorrente. Preliminar rejeitada. […] PRELIMINARES REJEITADAS. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. REGIME CARCERÁRIO MODIFICADO PARA O SEMIABERTO.” (Apelação Crime Nº 70054949458, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Fabianne Breton Baisch, Julgado em 30/10/2013,  grifou-se)

Além disso, sendo o juiz o destinatário da prova, não há qualquer proibição de que faça os questionamentos que entender pertinentes ao esclarecimento do fato, em homenagem ao princípio da busca da verdade real.