A AUSÊNCIA DO PROMOTOR DE JUSTIÇA EM AUDIÊNCIA, QUANDO DEVIDAMENTE NOTIFICADO, CONDUZ À NULIDADE DO ATO JUDICIAL EM FACE DE PRESUNÇÃO DE PREJUIZO À DEFESA?

Por estranho que pareça, a tese é trazida, com frequência, em recursos interpostos pela Defesa.

Sem qualquer razão, porém.

Ocorre que, ainda que possa o MP requerer a absolvição do réu, isto apenas poderá ocorrer após encerrada a fase instrutória. E, durante a instrução, uma vez que ofereceu denúncia contra o réu, é evidente que a participação do Promotor em audiência visará angariar as provas necessárias para esclarecimento dos fatos narrados na exordial e, se procedentes, alcançar a condenação do réu.

Logo, não há de se falar em prejuízo ao acusado pela ausência do MP à solenidade de instrução e interrogatório. Neste sentido, aliás, é consolidada a jurisprudência.

A SUSPENSÃO DO PROCESSO COM BASE NO ART. 366 CPP E A PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS

Dispõe o art. 366 do Código de Processo Penal:

“Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312. 

Fazendo alusão a essa disciplina legal, estabelece a Súmula 455 do STJ que “a decisão que determina a produção antecipada de provas com base no artigo 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo”. 

Portanto, ainda que se possa prognosticar que o decurso do tempo poderá prejudicar a eficácia dos depoimentos das testemunhas arroladasl, esta previsão, por si só, não é suficiente para autorizar a antecipação da prova.

Em outras palavras, sob pena de nulidade, por ofensa aos princípios da ampla defesa e do contraditório, a produção antecipada de provas pode ocorrer apenas excepcionalmente, condicionando-se à observância dos requisitos de necessidade, adequação e proporcionalidade.

A AUSÊNCIA DO PROMOTOR DE JUSTIÇA À AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO CONDUZ À NULIDADE DO ATO?

Não é incomum alegar a Defesa, em memoriais ou razões de recurso, a ocorrência nulidade em face do não comparecimento do Promotor à audiência de instrução.

A tese, entretanto, não encontrá respaldo na jurisprudência majoritária.

Isto porque falta à defesa interesse nesta arguição, requisito este indispensável para o reconhecimento de nulidade processual ex vi do art. 565, 2ª parte, do Código de Processo Penal.

Não se pode, afinal de contas, perder de vista que, ainda que possa o Ministério Público, no processo penal, inclinar-se pela absolvição do acusado, tal situação apenas poderá ocorrer no final do processo, isto é, após encerrada a fase instrutória. E, durante a instrução, uma vez que ofereceu denúncia contra o réu, é evidente que a participação do Promotor de Justiça em audiência terá como finalidade primordial angariar as provas necessárias para esclarecimento dos fatos narrados na exordial e, se procedentes, alcançar a condenação do réu. Logo, não se há de falar em prejuízo à defesa pela falta de comparecimento do representante do Ministério Público à solenidade de instrução e interrogatório.

“APELAÇÃO CRIME. ESTELIONATO. 1. PRELIMINARES. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. AUSÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. A ausência do Ministério Público na audiência de instrução e julgamento, na qual ouvidas as vítimas, interrogado o réu, proferidos debates orais e prolatada sentença, não importa em nulidade, especialmente quando não comprovado prejuízo à defesa. Ausência de interesse defensivo em alegar nulidade de ato cuja observância interessa, exclusivamente, à parte contrária – art. 565 do CPP. Precedentes do E. STJ e desta Corte. Ampla defesa observada. Nulidade inocorrente. Preliminar rejeitada. […] PRELIMINARES REJEITADAS. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. REGIME CARCERÁRIO MODIFICADO PARA O SEMIABERTO.” (Apelação Crime Nº 70054949458, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Fabianne Breton Baisch, Julgado em 30/10/2013,  grifou-se)

Além disso, sendo o juiz o destinatário da prova, não há qualquer proibição de que faça os questionamentos que entender pertinentes ao esclarecimento do fato, em homenagem ao princípio da busca da verdade real.

AÇÃO PENAL PÚBLICA SUBSIDIÁRIA DA PÚBLICA… EXISTE ISTO?

Não há qualquer erro no título. De fato, não estou me referindo à ação penal privada subsdiária da pública. Estou tratando, isto sim, da chamada ação penal pública subsidiária da pública.

E existe isto? Para alguns (e não são tão poucos) existe, sim, esta terceira classificação da ação penal pública (além das ações penais públicas incondicionadas e condicionadas), sendo cabível emduas situações:

Primeira: Hipótese do art. 2.º, § 2.º, do Decreto-Lei 201/1967. Versando sobre crimes praticados por prefeitos, preceitua o dispositivo que, se o Ministério Público Estadual, ciente da ocorrência dessa natureza de infração, não adotar as providências necessárias à instauração da ação penal, poderão estas ser requeridas ao Procurador-Geral da República (chefe do Ministério Público Federal).

Segunda: Hipótese do art. 357, §§ 3.º e 4.º, da Lei 4.737/1965 (Código Eleitoral). Preceitua-se, nos mencionados parágrafos, que se o órgão do Ministério Público não oferecer a denúncia no prazo legal, o juiz solicitará ao Procurador Regional a designação de outro promotor, que, no mesmo prazo, oferecerá a denúncia.

Discordo dessa orientação doutrinária, vale dizer, não vislumbro,nessas duas situações,uma terceira classificação da ação penal pública.

Com efeito, no primeiro caso (art. 2º, §2º, do Decreto-Lei 201/1968, entendo que se trata de normatização que não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, já que, ao permitir uma indevida ingerência do Ministério Público Federal no âmbito das atribuições próprias dos Ministérios Públicos Estaduais, viola a autonomia dos Estados. Ademais, a hipótese prevista no art. 2.º, § 2.º do DL 201/1967 não se enquadra entre aquelas que permitem deslocamento de competência autorizado pelo art. 109, § 5.º, da Carta Republicana, mesmo porque, nesse último caso, o que leva o Procurador-Geral da República a suscitar perante o STJ o deslocamento de competên-cia não é a inércia do Ministério Público Estadual, mas, sim, o objetivo de as-segurar o fiel cumprimento dos tratados internacionais dos quais o Brasil seja parte, quando detectada hipótese de grave violação de direitos humanos.

E no segundo, embora seja possível, na atualidade, a adoção da providência prevista nos precitados parágrafos do art. 357 do Código Eleitoral, creio que a demanda criminal, nesse caso, enquadra-se na classificação tradicional da ação pública (uma ação penal pública incondicionada, por força do que estabelece o art. 355 do mesmo Código), já que não importa em modificação de titularidade, apenas sendo a inicial oferecida por outro agente do Ministério Público diante da inércia daquele que primeiro recebeu o inquérito policial ou peças de infor-mação

FONTE: AVENA, Norberto. Processo Penal. 9. ed. São Paulo: Método, 2017.

INCOMUNICABILIDADE DO INVESTIGADO PRESO: ISTO FOI RECEPCIONADO PELA CF/1988?

A incomunicabilidade está prevista no art. 21 do CPP. Com este instituto, visou o legislador a impedir que o investigado preso obtenha auxílio de terceiros no intuito de dificultar o êxito das investigações. Há divergências quanto à sua recepção ou não pela CF/1988, existindo 2 correntes:

Primeira: não recepção pela CF. De acordo com o art. 136, § 3.º, IV, da CF, na vigência do Estado de Defesa, quando há a supressão de inúmeras garantias individuais, o preso não poderá ficar incomunicável. Sendo assim, por uma questão de proporcionalidade, a mesma regra deve ser observada nos estados de normalidade constitucional, em que as garantias vigoram na sua plenitude. Desta posição comungam Tourinho Filho, Júlio Mirabete e Guilherme Nucci. Trata-se da POSIÇÃO DOMINANTE.

Segunda: recepção pela CF. A incomunicabilidade subsiste no ordenamento jurídico. Não poderá, contudo, exceder a três dias, deverá ser decretada por decisão fundamentada do juiz a requerimento da autoridade policial ou do MP (art. 21, § único, CPP) e não poderá impedir o contato do investigado preso com o seu advogado, (alcança, unicamente, o contato do preso com terceiros – parentes, amigos etc). Entre os adeptos dessa orientação, estão Damásio E. de Jesus, Hélio Tornaghi e Vicente Greco Filho.

NO QUE CONSISTE A “TEORIA DA AMOTIO”

Pela “TEORIA DA AMOTIO”, também denominada de “TEORIA DA APPREHENSIO”, tem-se como consumados (e não simplesmente tentados) os crimes de furto e roubo sempre que o agente se tornar possuidor da coisa alheia móvel subtraída, sendo indiferente se o bem saiu ou não da esfera de vigilância da vítima e se a posse foi ou não tranquila.

Essa teoria é a adotada no STJ (Súmula 582) e STF.

Exemplo: Imediatamente à prática de roubo de veículo, o agente é perseguido por policiais, sendo preso em flagrante e o bem recuperado. Pela teoria da amotio, o fato do flagrante e da apreensão do bem não caracteriza tentativa, sendo irrelevante, para que haja consumação, o fato de que o agente não chegou a ter a posse tranquila.