EXCESSO DE PRAZO COMO FATOR DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL À LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO

Muito comum a impetração de habeas corpus sob o fundamento de que o paciente está preso há mais tempo do que determina e possibilita a lei.

 

Sem embargo de, por vezes, a segregação provisória, efetivamente, superar ao que se poderia rotular como “tolerável”, a verdade é que a análise do binômio tempo de prisão preventiva versus tempo de tramitação do processo criminal exige cautela.

 

Isto porque, em primeiro lugar, o alegado excesso de prazo não é situação que se resume a uma verificação meramente cronológica, isto é, de tempo decorrido.

 

Basta atentar que, de acordo com a posição sufragada no STF e no STJ, o prazo para conclusão do processo criminal sujeita-se a um juízo de razoabilidade, que pode ser definido como o senso jurídico comum segundo o qual não se considera ocorrente excesso de prazo no cumprimento de medidas cautelares pessoais quando eventual demora na marcha processual mostrar-se justificada. Brazilian criminal justice system.

 

Depreende-se daí que o tempo de tramitação da ação penal em direção à fase decisória, não está vinculado a critérios rigorosos, tais como a soma dos prazos que compõem o procedimento criminal em andamento ou a não conclusão da instrução no prazo determinado em lei.

 

Pelo contrário.

 

Havendo inúmeros aspectos capazes de conduzir a uma tramitação processual menos célere do que a habitual, estes devem ser considerados na determinação do excesso. Entre eles, a complexidade da ação penal, a pluralidade de réus, diligências requeridas pela defesa e outras circunstâncias não imputáveis ao aparelho judiciário e à acusação[1][2].

 

Em outras palavras, e em resumo, os prazos processuais não são rígidos, de forma que a complexidade e as peculiaridades do caso concreto podem justificar a eventual necessidade de maior delonga no deslinde do feito.

 

Por outro lado – e aqui o segundo argumento a ser considerado -, na maior partes dos habeas corpus impetrados na Justiça, omite-se o o impetrante de demonstrar, documentalmente, a existência de lapsos injustificáveis na sequência de movimentos processuais realizados no Juízo de origem em relação ao processo pelo qual responde o paciente, tampouco sendo possível inferir a ocorrência de tal delonga a partir dos elementos de que se dispõe.

 

E tudo isto concorre, sem dúvida, para o desiderato da  maioria dos habeas corpus impetrados: a denegação da ordem buscada.

 

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[1]    STF, HC 104.845/SP, 2.ª Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 09.09.2010.

[2]    “Os prazos indicados para a consecução da instrução criminal servem apenas como parâmetro geral, pois variam conforme as peculiaridades de cada processo, razão pela qual a jurisprudência uníssona os tem mitigado, à luz do Princípio da Razoabilidade.” (STJ, HC 145.038/SC, 5.ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ 30.11.2009).

 

FALTA GRAVE NO CURSO DA EXECUÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE E SUAS CONSEQUÊNCIAS

O art. 50 da L. 7.210/1984 – Lei de Execução Penal – arrola, embora não taxativamente (outras situações estão previstas na legislação), hipóteses que implicam na prática de falta grave pelo indivíduo que cumpre pena privativa de liberdade.

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Uma vez evidenciada a prática de tais condutas e instaurado e concluído, pela direção do estabelecimento prisional, o Procedimento Administrativo Disciplinar para a respectiva apuração (Súmula 533 do STJ), deve o fato ser submetido ao Juízo da Execução que, obrigatoriamente, deverá designar audiência de justificação com vista à oitiva do apenado (art. 118, § 2º, da LEP), decidindo, após, sobre o reconhecimento ou não da conduta praticada como falta grave, aplicando, no primeiro caso, os consectários legais.

 

E que consectários são estes?

 

Primeira consequência cabível é a alteração da data-base para a contagem do prazo ao alcance de benefícios futuros, amparando-se isto em interpretação ao art. 106, §2º, da Lei 7.210/84.  Destaque-se, por oportuno, que o STJ, embora ressalvando os benefícios do livramento condicional (Súmula 441, publicada em 13.05.2010), da comutação de pena e do indulto (Súmula 535, publicada em 15.06.2015), referendou o entendimento agasalhado pelo Parquet ao normatizar que “a prática de falta grave interrompe a contagem do prazo para a progressão de regime de cumprimento de pena, o qual se reinicia a partir do cometimento dessa infração” (Súmula 534, publicada em 15.06.2015). Neste sentido, também, decisões dos tribunais inferiores:

 

AGRAVO EM EXECUÇÃO. FALTA GRAVE. POSSE DE APARELHO CELULAR. REGRESSÃO DE REGIME. ALTERAÇÃO DA DATA-BASE. PERDA DOS DIAS REMIDOS. A posse de aparelho celular com bateria e chip compatível no interior da casa prisional pelo apenado caracteriza falta grave, consoante  previsão contida no art. 50, inc. VII, da Lei da Execução Penal, ficando o preso sujeito às sanções disciplinares. A alteração da data-base para a concessão de futuros benefícios para o dia da conduta faltosa, decorre do sistema progressivo adotado na legislação (LEP, art. 112), com o que, efetivada a regressão, dessa resulta a renovação do termo inicial para a contagem de prazo para obtenção ulteriores benefícios. A perda dos dias remidos resulta da norma contida no art. 127 da LEP cuja recepção pela ordem constitucional foi afirmada pelo órgão que detém atribuição para tanto, o Supremo Tribunal Federal, tendo sido editada Súmula, verbete nº 9, com efeito vinculante. AGRAVO PROVIDO. (Agravo Nº 70073092686, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Honório Gonçalves da Silva Neto, Julgado em 10/05/2017) (Grifamos)

 

E também a perda dos dias remidos  corolário lógico e legal, nos termos do previsto no art. 127 da LEP – em caso de falta grave, o juiz poderá revogar até 1/3 (um terço) do tempo remido, observado o disposto no art. 57, recomeçando a contagem a partir da data da infração disciplinar -, bem como encontra guarida na Súmula Vinculante n.º 09 do Supremo Tribunal Federal. Nesse mesmo sentido, igualmente, tem se manifestado os tribunais estaduais e federais:

 

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. RECONHECIMENTO DE FALTAS GRAVES CONSISTENTES EM FUGA E POSSE DE APARELHO CELULAR NO INTERIOR DO ESTABELECIMENTO PRISIONAL QUE, IN CASU, ACARRETAM A REGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL, A ALTERAÇÃO DA DATA-BASE PARA CONCESSÃO DE NOVOS BENEFÍCIOS E A PERDA DE ATÉ 1/3 DOS DIAS JÁ DECLARADOS REMIDOS. Reconhecimento da falta grave. Caso em que ficou suficientemente demonstrado nos autos que o apenado, no interior do estabelecimento prisional, possuía aparelho de telefone celular, mesmo tendo ciência de que sua conduta era proibida, razão pela qual configurada está a falta grave. De igual modo, tendo o apenado fugido durante a execução pena, consubstanciada está a falta grave. Regressão de regime. Uma vez praticadas as faltas graves consistentes em fuga e posse de aparelho de telefone celular, cabível a regressão de regime, na forma do art. 118, inc. I, da LEP. Alteração de data-base. Praticadas as faltas graves, o cômputo para concessão de novos benefícios, exceto para o livramento condicional, conforme dispõe a Súmula 441 do Superior Tribunal de Justiça, e, dependendo do respectivo decreto, indulto e comutação da pena, é reiniciado. Perda dos dias remidos. Tendo em vista que o art. 127 da Lei de Execução Penal autoriza expressamente a revogação de até 1/3 (um terço) “do tempo remido”, inviável, em interpretação ampliativa desfavorável ao apenado, abarcar os dias trabalhados e ainda não declarados judicialmente. AGRAVO PROVIDO, EM PARTE. (Agravo Nº 70073086274, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Conrado Kurtz de Souza, Julgado em 18/05/2017) (Grifamos)

 

Por fim, não se encontrando o apenado em regime fechado, é, também, consequência da homologação judicial da conduta do apenado como falta grave, a regressão do regime carcerário, tal como previsto no artigo 118, inciso I, da LEP.

VALIDADE DO FLAGRANTE INTUITIVO NOS CRIMES PERMANENTES

Considere que agentes policiais, simplesmente considerando os antecedentes de determinado indivíduo (que já foi condenado por crime de tráfico), ingressem em seu domicílio, sem prévia ordem judicial e, no seu interior, encontrem quantidade expressiva de drogas, balança de precisão e outros materiais costumeiramente utilizados para traficância.

 

Tal flagrante, decorrente da intuição (daí a denominação de flagrante intuitivo) dos policiais, é válido?

 

Ora, a posse de drogas para fins de tráfico insere-se no bojo dos chamados crimes permanentes, como tal se compreendendo os delitos cuja consumação dá-se com uma única ação, postergando-se no tempo, contudo, o resultado, circunstância esta que viabiliza a prisão em flagrante do sujeito ativo durante todo o período da permanência.

 

E, sendo hipótese de flagrante, a interpretação contrario sensu do art. 5º, XI, da Constituição Federal é clara no sentido de que é plenamente viável a busca domiciliar, ainda que desprovidos os executores da competente ordem judicial. Refere o dispositivo, pois, que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

 

Sem embargo desse entendimento, tem entendido os Tribunais Superiores que, mesmo se operada situação de flagrância em decorrência da prática de crime permanente no interior de residência, o ingresso desautorizado de policiais tem sua validade condicionada à preexistência de fundadas razões que justifiquem a invasão domiciliar. Esse entendimento decorre de interpretação ampla do art. 240 do Código de Processo Penal, dispondo este que proceder-se-á à busca domiciliar quando fundadas razões a autorizarem

 

Logo, o flagrante realizado a partir da entrada desautorizada em domicílio não pode decorrer de simples intuição dos agentes públicos, sendo necessário que tal ação seja procedida de  fatos ou circunstâncias que, efetivamente, justifiquem tal ingresso, tais como a existência de informações prévias no sentido de que o local é utilizado para traficância, a percepção de movimentação suspeita em lugar conhecido como ponto de venda de drogas etc.

 

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DIREITO DO RÉU A NÃO SE PRONUNCIAR SOBRE O FATO IMPUTADO. PREJUÍZO INDIRETO?

Evidentemente, o silêncio do acusado não implica confissão, tampouco pode ser utilizado como fundamento direto de sentença condenatória. Isto, aliás, está bem claro na literalidade do art. 186, caput, do Código de Processo Penal e também decorre do mandamento incorporado ao art. 5º, LXIII, da Constituição Federal.

 

Todavia, se o exercício do direito ao silêncio não pode ser utilizado em desfavor do acusado, é certo que tal prerrogativa implica em omitir do Juízo sua versão dos fatos, circunstância esta que, ao fim e ao cabo, contribui indiretamente para que o Magistrado considere verossímil a narrativa trazida oralmente pela vítima do crime ou de testemunhas ao depor perante o Magistrado. E não afasta essa conclusão a circunstância de a Defesa técnica ter apresentado, no processo criminal, os fatos sob a ótica do réu. Isto porque, no processo penal, em tema de prova, vigora o princípio da oralidade, fazendo com que as provas, tanto quanto possível, sejam realizadas oralmente, na presença do juiz. Isto existe para que, nos momentos relevantes do processo, predomine a palavra falada, possibilitando-se ao magistrado participar dos atos de obtenção da prova.

 

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TESTEMUNHAS DE PLENÁRIO (JÚRI): CLÁUSULA DE IMPRESCINDIBILIDADE

As testemunhas de plenário, até o máximo de cinco, deverão ser arroladas pelas partes quando intimadas para esse fim, o que ocorrerá após o trânsito em julgado da pronúncia, conforme estabelecem os arts. 421, caput, e 422 do CPP. Neste momento, extrai-se do art. 461 do CPP que acusação e defesa poderão proceder de duas formas:

 

Indicação de testemunhas com cláusula de imprescindibilidade: Trata-se da hipótese em que a parte interessada, ao arrolar uma ou mais testemunhas, declara não prescindir dos respectivos depoimentos. Nesse caso, deverá requerer a intimação das testemunhas consideradas imprescindíveis por mandado, a ser cumprido por oficial de justiça nos endereços que indicar. Se, devidamente intimadas, essas testemunhas não comparecerem, caberá ao juiz-presidente adotar uma das seguintes providências (art. 461, caput, 2.ª parte, e § 1.º, do CPP): 1.ª) Suspender os trabalhos e mandar conduzir imediatamente as testemunhas faltosas; 2.ª) Adiar o julgamento para o primeiro dia desimpedido, ordenando, igualmente, a condução coercitiva das testemunhas que, injustificadamente, não se fizeram presentes.

 

Indicação de testemunhas sem cláusula de imprescindibilidade: Nesta situação, se requerida a intimação das testemunhas pelo interessado e se, apesar de adotadas pelo juízo as providências necessárias a essa intimação, deixarem elas de comparecer à sessão, o julgamento não será adiado (art. 461, caput, 1.ª parte, do CPP), ficando sob a discricionariedade do juiz-presidente ordenar ou não a condução coercitiva.

 

Em um e outro caso, havendo requerimento das partes, é certo que deverá o juízo adotar as providências necessárias à intimação da testemunha. A ausência das medidas necessárias a essa intimação (v.g., por falha do cartório ou por lapso do juiz em determiná-las) importará, caso seja realizado o julgamento, em nulidade processual, tipificada no art. 564, III, h, do CPP.

 

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Norberto Avena