DECISÃO DE PRONÚNCIA: HÁ INCONSTITUCIONALIDADE NA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO “IN DUBIO PRO SOCIETATE”?

Pensamos que não há qualquer inconstitucionalidade na utilização do princípio “in dubio pro societate” como norte da decisão de pronúncia.

 

Isto porque tal decisão não representa juízo definitivo acerca da responsabilidade criminal do acusado da prática de crime doloso contra a vida, implicando, isto sim, em mera verificação da plausibilidade da versão acusatória com vista ao ingresso na segunda fase do procedimento do júri – juditium causae. 

 

Neste sentido – da constitucionalidade -, aliás, é amplamente majoritário o entendimento agasalhado pela jurisprudência, que vislumbra em tal princípio, inclusive, a finalidade de preservar a competência do Tribunal do Júri:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CRIMINAL. ART. 5°, LVII, DA CF. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. REAPRECIAÇÃO DE NORMA INFRACONSTITUCIONAL E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 279/STF. SENTENÇA DE PRONÚNCIA. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO SOCIETATE. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – Ausência de prequestionamento do art. 5°, LVII, da Constituição Federal – CF. Os embargos declaratórios não foram opostos. Incidência das Súmulas 282 e 356/STF. II – Para se chegar à conclusão contrária à adotada pelo acórdão recorrido, necessário seria o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, bem como a interpretação de legislação infraconstitucional aplicável ao caso. Óbice da Súmula 279/STF. III – O acórdão recorrido se encontra consentâneo com o entendimento desta Corte, no sentido de que na sentença de pronúncia deve prevalecer o princípio in dubio pro societate, não existindo nesse ato qualquer ofensa ao princípio da presunção de inocência, porquanto tem por objetivo a garantia da competência constitucional do Tribunal do Júri. IV – Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 986566 AgR, Relator(a):  Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 21/08/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-193 DIVULG 29-08-2017 PUBLIC 30-08-2017)

 

Site on criminal justice in the Brazilian system. 
Sitio web sobre justicia penal en el sistema brasileño. 
Site sur la justice pénale dans le système brésilien.

PROVAS OBTIDAS NO INQUÉRITO POLICIAL PODEM SER UTILIZADAS NA SENTENÇA CONDENATÓRIA E NA DECISÃO DE PRONÚNCIA?

Pensamos que os elementos de prova produzidos no inquérito policial também podem ser utilizados para a formação de juízo de convicção, principalmente por trazerem subsídios importantes na busca da verdade real. Tanto é assim que o art. 155 do Código de Processo Penal, embora disponha que “o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial”, não proíbe a utilização, como fonte de conhecimento, dos elementos probatórios coligidos na fase inquisitorial, limitando-se a dispor que o magistrado não poderá fundamentar sua decisão exclusivamente a partir destes elementos. Isto sugere, contrario sensu, a possibilidade de utilização dos elementos colhidos na investigação como fonte secundária da convicção do julgador, vale dizer, provas que, conquanto isoladamente não tenham força para fundamentar uma condenação, podem, no contexto probatório, ser utilizados. E, de fato, não poderia ser outro o raciocínio, mesmo porque, colhida no estrépito dos fatos, é na fase policial que muitas vezes aflora a verdade, já que, nesse momento ainda não teve o imputado a possibilidade de maquiar os fatos, o que, é bem sabido, normalmente ocorre na fase judicial.

 

E a utilização de tal segmento de prova é, ainda, mais flexível quando se trata de decisão de pronúncia. Sobre o tema, aliás, o Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de se manifestar, ao afirmar a possibilidade de ser pronunciado o réu com base em depoimentos colhidos em sede inquisitória. Verbis:

 

“HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO (ARTIGO 121, § 2º, INCISO IV, COMBINADO COM O ARTIGO 14, INCISO II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL). DECISÃO DE PRONÚNCIA QUE ESTARIA FUNDAMENTADA APENAS EM ELEMENTOS COLHIDOS NA FASE POLICIAL. POSSIBILIDADE. HIPÓTESE EM QUE O MAGISTRADO DE ORIGEM MOTIVOU O SEU ENTENDIMENTO TANTO EM DEPOIMENTOS PRESTADOS PERANTE A AUTORIDADE POLICIAL, QUANTO EM TESTEMUNHO FORNECIDO EM JUÍZO. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 1. Em respeito à garantia constitucional do devido processo legal, a legitimidade do poder-dever do Estado aplicar a sanção prevista em lei ao acusado da prática de determinada infração penal deve ser exercida por meio da ação penal, no seio da qual ser-lhe-á assegurada a ampla defesa e o contraditório. 2. Visando afastar eventuais arbitrariedades, a doutrina e a jurisprudência pátrias já repudiavam a condenação baseada exclusivamente em elementos de prova colhidos no inquérito policial. 3. Tal vedação foi abarcada pelo legislador ordinário com a alteração da redação do artigo 155 do Código de Processo Penal, por meio da Lei 11.690/2008, o qual prevê a proibição da condenação fundada exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação. 4. Conquanto seja pacífica o orientação segundo a qual nenhuma condenação pode estar fundamentada exclusivamente em provas colhidas em sede inquisitorial, tal entendimento deve ser visto com reservas no que diz respeito à decisão de pronúncia. 5. Isso porque tal manifestação judicial não encerra qualquer proposição condenatória, apenas considerando admissível a acusação, remetendo o caso à apreciação do Tribunal do Júri, único competente para julgar os crimes dolosos contra a vida. 6. Ademais, no procedimento do júri a prova testemunhal pode ser repetida durante o julgamento em plenário (artigo 422 do Código de Processo Penal), sendo que a Lei Processual Penal, no artigo 461, considerando a importância da oitiva das testemunhas pelos jurados, juízes naturais da causa, chega até mesmo a prever o adiamento da sessão de julgamento em face do não comparecimento da testemunha intimada por mandado com cláusula de imprescindibilidade. 7. Por tais razões, a jurisprudência consolidou-se no sentido de que a decisão de pronúncia pode ser fundamentada em elementos colhidos na fase policial (Precedentes do STJ e do STF). 8. Ainda que assim não fosse, na hipótese vertente tem-se que o magistrado de origem, ao considerar presentes a comprovação da materialidade e os indícios da autoria do homicídio qualificado em questão, fundamentou sua compreensão tanto em depoimentos prestados perante a autoridade policial, quanto no único testemunho colhido em juízo, decisão que foi mantida pelo Tribunal de origem. 9. Ordem denegada.”. (STJ – HC 127.893/RS; Relator Ministro Jorge Mussi; Órgão Julgador: T5 – Quinta Turma; Data do Julgamento: 02/09/2010; Data da Publicação/Fonte: DJe 08/11/2010) [grifamos]

 

 

RITO DO JÚRI: PRONÚNCIA, IMPRONÚNCIA, ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA E DESCLASSIFICAÇÃO

No processo por crime doloso contra a vida, a pronúncia é decisão que põe termo à fase de formação da culpa (juízo de admissibilidade da acusação), importando, caso procedente, no prosseguimento do processo criminal com o subsequente julgamento do réu perante o Tribunal do Júri, o qual detém competência constitucional para valorar os elementos de prova existentes nos autos e decidir segundo sua íntima convicção.

 

Diante desta natureza que lhe é própria, revela-se correto afirmar que a pronúncia implica, simplesmente, na admissibilidade da acusação relacionada à prática de crime doloso contra a vida, submetendo tal ordem de crimes, bem como os que lhe são conexos, a julgamento perante o Tribunal do Júri.

 

E, na sistemática instituída pelos arts. 413 a 415 e 419 do Código de Processo Penal, detecta-se que está a pronúncia condicionada à existência de indícios suficientes de autoria e prova da materialidade do fato. Na ausência destes elementos, a hipótese será de impronúncia (art. 414 do CPP).

 

É preciso, ainda, que haja indicativos de que o agente obrou com dolo de matar. Não se depreendendo isto da prova coligida aos autos, deverá o juiz proceder à desclassificação (art. 419 do CPP) para outra infração penal não dolosa contra a vida, o que importará em remessa dos autos ao juízo comum.

 

Em derradeiro, condiciona-se a pronúncia a que não haja prova inequívoca quanto à ocorrência de quaisquer das situações que, previstas no art. 415 do CPP, possam conduzir à absolvição sumária do réu, quais sejam: estar provada a inexistência do fato; estar provado que o réu não concorreu para a infração penal como autor ou partícipe; não constituir o fato infração penal; e, por fim, a presença de excludentes de ilicitude ou de causas que isentem o réu de pena (salvo, neste último caso, a inimputabilidade, quando não for a única tese defensiva).

TENTATIVA DE TRÁFICO DE DROGAS

Descabe falar em tentativa no crime de tráfico, quando o agente, em que pese não conseguir alcançar a droga a terceiro por circunstâncias alheias à sua vontade, trazia o entorpecente com esta finalidade.

 

É o caso, por exemplo, da pessoa que tenta ingressar em penitenciária com drogas visando entregá-las a indivíduo preso, sendo, entretanto, flagrada nessa conduta por ocasião da revista realizada por agentes penitenciários.

 

A impossibilidade da figura da  tentativa decorre do fato de que o crime em questão é de ação múltipla ou de conteúdo variado, bastando, para sua caracterização, que a conduta da agente esteja subsumida em um dos verbos descritos no artigo 33 da Lei 11.343/06, entre os quais inseriu o legislador a conduta de trazer consigo substância entorpecente. Logo, tem-se consumada a conduta pelo simples fato de o indivíduo ter a droga apreendida com o objetivo de entrega a terceiros, ainda que este objetivo não seja alcançado.

 

Neste sentido, o STJ:

 

” … o entendimento dominante na doutrina e na jurisprudência é no sentido da impossibilidade da tentativa de tráfico de entorpecentes, pois o tipo penal do art. 33 da Lei de Tóxicos se constitui em crime de ação múltipla ou de conteúdo variado, bastando a prática de apenas uma das ações previstas na norma para que se configure o delito de tráfico, ficando assim afastada a possibilidade de tentativa do crime” (citação no AgRg no REsp 1676696/MG, DJ 02.10.2017).

PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA E TRÁFICO DE DROGAS

É absolutamente despropositada a tese de atipicidade da conduta, sob o rótulo do princípio da insignificância, muitas vezes defendida pela Defesa do réu nas hipóteses em que é ínfima a quantidade de entorpecente com ele apreendida.

 

Isto porque desimporta, em delito de tráfico, a quantidade de droga objeto da apreensão. Afinal, trata-se de crime equiparado a hediondo e de perigo presumido, não se podendo cogitar, sob pena de grave paradoxo jurídico, da aplicação do princípio da insignificância para afastar a tipicidade material da conduta.

 

Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal:

 

PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 28 DA LEI 11.343/2006. PORTE ILEGAL DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. ÍNFIMA QUANTIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. PERICULOSIDADE SOCIAL DA AÇÃO. EXISTÊNCIA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO OU PRESUMIDO. PRECEDENTES. WRIT PREJUDICADO. I – Com o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal, não mais subsiste o alegado constrangimento ilegal suportado pelo paciente. II – A aplicação do princípio da insignificância de modo a tornar a conduta atípica exige sejam preenchidos, de forma concomitante, os seguintes requisitos: (i) mínima ofensividade da conduta do agente; (ii) nenhuma periculosidade social da ação; (iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e (iv) relativa inexpressividade da lesão jurídica. III – No caso sob exame, não há falar em ausência de periculosidade social da ação, uma vez que o delito de porte de entorpecente é crime de perigo presumido. IV – É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que não se aplica o princípio da insignificância aos delitos relacionados a entorpecentes. V – A Lei 11.343/2006, no que se refere ao usuário, optou por abrandar as penas e impor medidas de caráter educativo, tendo em vista os objetivos visados, quais sejam: a prevenção do uso indevido de drogas, a atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas. VI – Nesse contexto, mesmo que se trate de porte de quantidade ínfima de droga, convém que se reconheça a tipicidade material do delito para o fim de reeducar o usuário e evitar o incremento do uso indevido de substância entorpecente. VII – Habeas corpus prejudicado. (HC 102940, Relator(a):  Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 15/02/2011) (Grifamos).

 

E também o Superior Tribunal de Justiça:

 

RECURSO EM HABEAS CORPUS. PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA CONSUMO PRÓPRIO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 1. Independentemente da quantidade de drogas apreendidas, não se aplica o princípio da insignificância aos delitos de porte de substância entorpecente para consumo próprio e de tráfico de drogas, sob pena de se ter a própria revogação, contra legem, da norma penal incriminadora. Precedentes. […] (RHC 35.920/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/05/2014, DJe 29/05/2014). (Grifamos).

PRAZO PRESCRICIONAL PARA APURAÇÃO DA FALTA GRAVE PRATICADA PELO PRESO

O art. 50 da L. 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) arrola condutas que, praticadas pelo condenado que cumpre pena privativa de liberdade, implicam em falta grave.

 

Por outro lado, de acordo com a Súmula 533 do Superior Tribunal de Justiça, “para o reconhecimento da prática de falta disciplinar no âmbito da execução penal, é imprescindível a instauração de procedimento administrativo pelo diretor do estabelecimento prisional, assegurado o direito de defesa, a ser realizado por advogado constituído ou defensor público nomeado”.

 

Questão que, por muito tempo, foi discutida na doutrina e na jurisprudência, refere-se à existência de prazo para instauração do Procedimento Administrativo Disciplinar (PAD) e, caso positivo, do tempo de prescrição para tanto.

 

A LEP nada menciona a respeito.

 

Tendo em vista essa omissão, no âmbito dos Estados, é comum a edição de normas estabelecendo prazo prescricional. No âmbito do Estado do Rio Grande do Sul, por exemplo, o denominado Regimento Disciplinar Penitenciário contempla o lapso de 30 dias, o qual, ultrapassado, resultaria em prescrição do PAD.

 

Sem embargo destas previsões locais, a verdade é que, na atualidade, a jurisprudência consolidou-se no sentido de que, na ausência de prazo específico ditado pela legislação federal, deve ser aplicada a regra do menor prazo previsto no artigo 109 do Código Penal, qual seja, três anos (inciso VI). Logo, enquanto não escoado tal lapso, descabe falar em prescrição do PAD.

 

Neste sentido:

 

AGRAVO EM EXECUÇÃO. FALTA GRAVE. FUGA. INOCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO DO PAD NO CASO CONCRETO. JUSTIFICATIVA DO APENADO DESACOLHIDA. DECISÃO MANTIDA. ALTERAÇÃO DA DATA-BASE TÃO SOMENTE PARA FINS DE PROGRESSÃO. PREQUESTIONAMENTO. 1. Precedentes do STF, STJ e deste Colegiado pela inconstitucionalidade dos arts. 36 e 37 do Regimento Disciplinar Penitenciário, uma vez que cabe privativamente à União legislar sobre matéria de Direito Penal –prazo prescricional para instauração e conclusão de procedimento administrativo disciplinar PAD-, na forma do art. 22, inciso I, da CF/88. Dessa feita, utiliza-se, por analogia, o prazo de 03 anos previsto no art. 109, inciso VI, do CP. 2. Hipótese em que o apenado teria foragido, em razão de suposta ameaça sofrida dentro da penitenciária, tendo retornado ao cumprimento da pena em razão de recaptura. 3. Justificativa para evadir-se do sistema prisional não se sustenta, na medida em que sequer tentou buscar solução para o problema com a autoridade competente. 4. Correto o reconhecimento da falta grave, com aplicação das penalidades dela decorrentes, limitados os efeitos da alteração da data-base, no entanto, à progressão do regime. Precedentes. 5. Ainda que para fins de prequestionamento, este efetivado em contrarrazões recursais pelo MP, não houve ofensa aos dispositivos apontados na peça. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO, POR MAIORIA. (Agravo Nº 70070098819, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Cláudia Maria Hardt, Julgado em 20/07/2016) (Grifamos)

 

AGRAVO EM EXECUÇÃO. TENTATIVA DE FUGA. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO AFASTADA. FALTA GRAVE. REGRESSÃO DE REGIME. ALTERAÇÃO DA DATA-BASE. PRECEDENTES. 1. Diante da ausência de previsão legal específica quanto ao prazo prescricional doPAD, aplicam-se, por analogia, os prazos do art. 109 do CP. Precedentes. 2 (…)  AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. (Agravo Nº 70066851171, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Julio Cesar Finger, Julgado em 16/12/2015) (Grifamos)

  • Saiba mais sobre disciplina prisional  compulsando o Capítulo 5 de nosso livro: Execução Penal, Editora Método, 5ª Edição/2018

 

Norberto Avena